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法律专家：

被告有过错，但承担“全部”法律责任尚存疑

中国社会科学院法学研究所一位学者认为，被告永安堂医药公司王府井中医诊所存在一定程度的过错。

原告主诉胸闷气短、浑身乏力，但同时又问及肾器健康状况。被告根据其主诉作出“肝血虚、胸痹、心肾不交”的诊断结论。按照中医的治疗理论，心血管系统损害能引起慢性肾衰，被告显然已经注意到肾功能存在问题，但按照“先救命、兼顾保护肾”的整体调理、系统治理的中医传统治疗理念，开具了符合中医治疗原理的处方，似无不当。但是，被告没有就此进行诊断，是为缺陷过错。当然，这也为其事后不能免除其责任留下了隐患。

至于处方书写存在不规范的情况，鉴定意见如下陈诉：“依据现有的鉴定资料未见医方对前来就诊病人书写门诊病历，包括就诊时间、科别、中医四诊情况、必要的体格检查和辅助检查、诊断、治疗处置意见，诊断依据不明确，病历采集过于简单，存在不足。用药时应建议其行相关辅助检查，以期进一步明确诊断或排除相关疾病，认为医方注意义务存有不到位之处，存在一定缺陷和不足。”

通过这份鉴定意见可知，医方存在的仅仅是注意义务不足的缺陷。被告也是不足过错，但与原告所称的损害后果没有什么直接关系。书写不合规只侵害患者知情权，但不会损害患者的健康。北京博大司法鉴定所向法院出具复函称“其与张X损害后果之间具有一定因果关系的可能性不能排除，我所的评估意见倾向于具有一定因果关系”，也就是说，专业的医疗过错鉴定机构尚不能判断其药物导致了患者肾损害的因果关系。

该学者表示，就医疗侵权而言，认定侵权责任需要同时满足：第一，患者受到损害，致害因子是某项诊疗活动；第二，医疗机构及其医务人员在实施该项诊疗行为过程中存在过错；第三，医疗机构及其医务人员的诊疗行为与患者的损害结果之间存在某种程度上的因果关系。

就司法鉴定意见书来看，认为由于原告张喜没有在事前去做肾病检查，所以虽然诊疗行为和损害结果有因果关系，然而“具体因果关系参与度无法评估”。且原告张喜有过错，那么，永安堂应当承担法律责任。

但是，至于法院判令被告承担“全部”法律责任，就有三处仍然存疑：

第一，司法鉴定机构在诉讼期间的复函及鉴定人出庭接受质询时认为，医疗行为与损害后果存在因果关系，但无法确认其参与度，而参与度与责任比例直接相关。在司法鉴定不能确认参与度的前提下，法院如果要得出100%参与度的认定结果，还需要参考其他直接、证明力强且确定的证据。

第二，十几味中药饮片组成的复方汤药里虽有半夏，但在短时间内能否造成肾损害，本应需要鉴定。但是鉴定意见似乎没有就此鉴定，此处存疑。

第三，原告有无到其他医疗机构治疗肾病的情况？在经被告诊治前，原告肾器官是否健康？被告是否为唯一侵权人？这对影响责任大小也有关系。

“综合以上三个各方面，我认为难以排除有关责任比例认定的疑点。一般而言，认定权责必须要综合所有证据，认定被告存在过错且其医疗行为与损害后果存在直接因果关系，诊疗行为不能属于主要因素、共同因素、次要因素、间接或诱发因素的任何一种情况。”该学者如是说。

为此，他建议，为降低中医人员的执业风险，应根据患者主诉的病情进行尽可能全面的检查。

责任编辑: 刘璟

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